Custodia compartida: una alternativa que apuesta por la no disolución de la familia (Parte 2)

Por Tayli A. Rodríguez.

"El derecho de todo niño a ser educado y protegido por sus padres con respeto a su persona debe tener fuerza de ley" (ROYAL).

Interés del menor

El interés del menor es un principio rector en todas las legislaciones que tratan el tema, en concordancia con Convención sobre los Derechos del Niño: "Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular" (Art. 9.3). Es este también un principio consagrado por muchas constituciones, algunas de las cuales hacen de ello letra muerta el establecer en la legislación complementaria la sola posibilidad de la custodia exclusiva; tal es el caso de México que dispone en su carta magna "Los infantes tienen el derecho de convivir de manera plena con sus padres y madres, con su familia extendida, a menos que un juez determine lo contrario" (Art. 4) mientras se ponen trabas a las propuestas legislativas que se expresan en ese mismo sentido y que defienden la custodia compartida. Al respecto existe un histórico fallo de la Excma. Cámara Civil de la Capital Federal argentina (1998), "Nuestra Constitución Nacional ha consagrado en la cúspide de la pirámide los convenios y tratados internacionales al considerarlos complementarios de las disposiciones de la ley fundamental (Art.75 inc. 22) Los señores magistrados deben operar considerando modificadas o derogadas las disposiciones que vulneren, desconozcan, restrinjan o contradigan los derechos de la infancia, sin necesidad de que tales disposiciones infraconstitucionales sean expresamente abrogadas o reformadas", exhortando a los jueces a no seguir plenamente el Art.264.2 del Código Civil argentino, el cual sin llegar a prohibir la custodia compartida no la legisla; esto parece un acertado paso de respeto al principio de jerarquía de las normas, sin embargo es reconociblemente precario que este asunto tenga como única solución la vía juridisprudencial y no la legislativa.

Según doctos estudios sociológicos la simple alternancia no provoca ningún trastorno en el menor, lo que si puede ocasionar serios daños es la conducta irreflexiva y enfrentada de los padres; aun así es siempre menor que los severos traumas que acarrea la ausencia de unos de los padres durante la infancia y la adolescencia. "Existen indicios de que, con nuestros bien intencionados esfuerzos por proteger a los niños de la ansiedad, confusión y conflicto normativo del período inmediatamente posterior a la separación, hemos creado las condiciones a largo plazo para los más nefastos síntomas de enojo, depresión y profunda sensación de pérdida al privar al niño de la oportunidad de mantener una relación plena con cada uno de sus padres" (JOAN KELLY).

En efecto, importante doctrina y especialistas en psicología familiar como Richard A. Gardner, habían advertido sobre el denominado "Parental Alienation Syndrome" (Síndrome de Alineación Monoparental, PAS)3, fenómeno que sufren los hijos cuyos padres separados mantienen un conflicto grave sobre su custodia. El síndrome de alienación parental puede inducir en los hijos víctimas una depresión crónica, una incapacidad de funcionar en un ambiente psicosocial normal, trastornos de identidad y de imagen, desesperación, un sentimiento incontrolable de culpabilidad, un sentimiento de aislamiento, comportamientos de hostilidad, falta de organización, personalidad esquizofrénica, inclinación al alcohol y a la droga y otros síntomas de un profundo malestar (FAMILYCOURTS). Así la Corte Suprema de Ohio (EEUU) planteo "Es deber y obligación de cada padre fomentar y alentar el amor y respeto del niño hacia el otro progenitor, y la dejación en esta obligación es tan dañina para el niño como la dejación en proporcionarle alimentación, vestido, o cobijo. Quizás es más dañino porque no importa cómo de bien alimentado o vestido pueda estar, un niño no puede ser feliz si no se siente amado por uno de sus dos padres" (Davis vs. Flickinger (1997), 77 Ohio St. 3d 415, 419). Matt O'Connor, fundador de los Padres-por-la-Justicia, (Fathers 4 Justice) en Inglaterra se ha expresado al respecto ante la morosidad de los legisladores británicos para asumir definitivamente la custodia conjunta, "Los Ministros no logran contrastar la orfandad de los niños y la explosión de la criminalidad de los jóvenes."

La iniciativa de reforma impulsada por la administración Lionel Jospin escandalizó al mundo con párrafos como: "Tras haber sido desprestigiada en nombre del interés del niño, la fórmula del reparto del tiempo del niño entre sus dos padres a partes iguales, según un ritmo general de semanas alternas, se reconoce hoy tan válida para responder a las necesidades del niño como las fórmulas más clásicas del reparto del tiempo entre días laborables y fines de semana" y "En ese sentido, no se puede ya hablar de un padre custodio y un padre no custodio: cuando se fija una residencia habitual en el domicilio de uno de ellos, éste es el padre que aloja a título principal al niño, modalidad de repartición del tiempo del niño que no tiene ningún efecto jurídico"; sin embargo quedará para la historia como un colosal paso en la defensa de la Custodia Compartida. Tal posición es compendiada en las palabras de la ya citada Ministra de Familia: "La continuidad del vínculo del niño con el padre es, ante todo, un derecho del niño, y después un derecho y un deber del padre".

Otras regulaciones se apresuraron en resaltar este principio. Así el Código de los Niños y los Padres sueco ha introducido la siguiente disposición: "el mejor interés del niño deberá ser la consideración fundamental en las decisiones sobre cualquier arbitraje relacionado con la custodia y según la cual el niño ha de compartir su tiempo de residencia y contacto con ambos padres". Canadá, intensamente conmocionada por el caso Clayton Pilles 4, ha llegado a recomendar medidas específicas que permitan viabilizar este principio -que los niños sean oídos cuando se adopten decisiones en materia de responsabilidad parental que les afecten, que si es necesario sean representado por algún miembro de la familia extensa, etc.- y de forma general ha acreditado que "las determinaciones de coparentalidad (...) se basen en el mejor interés del niño" (Punto 15). Las leyes anglosajonas han llegado a establecer la presunción de que la custodia compartida es siempre coincidente con el mejor interés del menor (California Art. 3080, Lousiana 131c, Idaho, Missouri, Nevada 125.490.1); por supuesto, sujeto a pruebas en contrario. Otros estados -sin llegar a la presunción- manifiestan su beneplácito por la Joint Custody o Shared Custody (Alaska, Texas, Florida) y reconocen su estrecha relación con el interés del hijo, "El mejor interés del niño será siempre la consideración básica del tribunal al determinar la custodia y responsabilidad de un niño y el acceso a ese niño" (Art. 153.002, Texas).

La jurisprudencia también se ha expresado al respecto, marcando pautas el caso Elche donde el juez definió que la chica "ha sufrido la ausencia de una figura paterna que le ha ocasionado en la infancia déficit de desarrollo afectivo y en la adolescencia un daño psíquico-moral", reconociendo dicho fallo que la obligación de paternidad se extiende a aspectos no materiales y que el contenido de esta relación jurídica no es transformada por el hecho que haya acontecido un divorcio. O sea, la ley respalda el derecho y el deber de custodia como uno de los atributos de la Patria Potestad, a la vez que establece que el este derecho no se verá afectado por el divorcio de los padres; por lo tanto sería una incongruencia legal pensar que posterior a la separación un padre solo quedaré obligado a la atención económica o fruslerías similares. Este conflicto de derecho fue uno de los argumentos más debatidos por los legisladores franceses, entre los cuales la parlamentaria Nelly Olin destacó por sus palabras: "La puesta en práctica de la residencia alterna permitiría a los padres ejercer realmente la patria potestad, aún cuando se piense que su aplicación será difícil. En efecto, no entiendo cómo puede ejercerse plenamente la patria potestad cuando sólo se ve al hijo un fin de semana cada quince días. No basta con ser titular de esa potestad", en consecuencia el artículo modificado del Código Civil francés esclareció "La separación de los progenitores no tendrá efectos en las normas de atribución del ejercicio de la patria potestad" (Art. 373.2).

El separar el menor de uno de sus padres implica someterlo a una semiorfandad artificial que bajo ninguna percepción lógica puede ser favorable a este. Personalmente considero que no debemos hacer a nuestros hijos sufrir por nuestra rusticidad e incapacidad de conciliación; apuesto por la Custodia Compartida como el mejor reflejo del interés del menor. Si dudan, prueben a preguntarle a un niño con que padre desea estar tras el divorcio.

Edad del menor

Ciertos especialistas catalogan de nociva la custodia compartida en párvulos, esto se conoce como "tender years doctrine" (Principio de la corta edad). Se resalta el papel de la madre como irremplazable en los primero años de vida y se considera al padre como una figura secundaria y superflua. Así es el caso de la investigación "Joint Custody and the Preschool Child"5 (Custodia compartida y el niño en edad preescolar) la cual concluyó defendiendo la necesidad de establecer una edad mínima como límite para ser alcanzado por dicha institución (WALLERSTEIN y MCKINNON). Sin embargo recientes estudios lo contradicen, alegando que el contacto frecuente –aunque sean cortos- es aún más necesario en edades tempranas, en vista que se tiene menos desarrollada la memoria a largo plazo y se corre el riesgo de que haya un retroceso en las relaciones; aún cuando es imposible negar la necesidad biológica que une al menor con su madre. Este último es también el criterio de los legisladores, particularmente constatado en la reforma canadiense respecto a la custodia, titulado Informe del Comité Mixto Especial sobre Custodia y Acceso "For the sake of children" (Por el bien de los niños), el cual aclaró "La corta edad del niño no debe ser excusa para limitar su contacto con ninguno de sus progenitores" (Punto 8); de modo similar se plantea en los estatutos de Kansa "En ningún caso se considerará que uno de los padres tiene derechos adquiridos respecto de la custodia o residencia de un hijo en perjuicio del otro padre, con independencia de la edad del niño, y no existirá presunción de que la adjudicación de la custodia o la residencia a la madre coincide con el mejor interés del niño menor de un año (infant) o del niño de corta edad (young child)" (Art. 16.3).

Otros han referido a la adolescencia como la edad en que los hijos requieren de patrones de conductas precisos y por lo tanto consideran contraproducente esta dualidad de custodias, sin embargo la tesis doctoral del California School of Professional Psychology "Children`s adjustment in joint and single custody: An Empirical Study" (Adaptación de los niños en situaciones de custodia compartida y exclusiva: estudio científico) refutó esta posición al realizar su análisis en niños de 12 años y apreciando más altos niveles de autoestima y adaptación en los niños en situación de custodia compartida (KARP).

La Institución estadounidense Children’s Rights Council (Consejo de los Derechos del Niños) desarrollo el siguiente modelo orientador que establece la frecuencia de contacto con los padres en función de la edad:

Sin embargo es criterio de los legisladores no ceder ante sectarismos y así lo defiende la legislación francesa, canadiense y anglosajona (Missouri, Florida). De modo que es un axioma irrebatible el no reconocimiento del factor edad para la adopción de la Custodia Compartida.

Sexo del hijo y de los padres

Con independencia del sexo del hijo es incuestionable que necesita de la presencia de ambos padres para una eficaz educación. Tomemos por ejemplo la relación hija-padre, existe un estudio interesante –"Clinical Observations Father Absence on Interferences of Early in the Achievement of Femininity" (Observaciones clínicas sobre las repercusiones de la ausencia temprana del padre en el desarrollo femenino)- que dejó al descubierto como niñas que sufrieron la separación de sus padres durante su estadío edípico manifestaron trastornos subjetivos (fobias, depresión, ansiedad…) en un 63% de los 150 casos estudiados (LOHR, MENDELL y RIEMER). "La sensación continua de ser valorada y amada como niña parece un elemento de especial importancia para afianzar la autoestima como mujer. Todo parece indicar que sin esa fuente constante de afecto, la autovaloración femenina de una niña no prospera" (KALTER), este es un elemento concurrente en el acervo de investigaciones que vienen avalar la necesidad de un eficiente contacto parental entre el progenitor y su hija.

Por su parte los padres –amen de que sean de un sexo u otro- requieren mantener un asiduo contacto con sus hijos. Ejemplos ilustrativo de acogida legal de este principio los tenemos en la iniciativa legislativa canadiense que prohíbe cualquier tipo de preferencia en función del sexo de los padres y en la norma de Nevada (EEUU), la cual cito textualmente: "No se otorgará preferencia a ninguno de los progenitores por la sola razón de que sea la madre o el padre del niño" (Art. 125.480.2).

El tema de la no discriminación de géneros es constantemente alegado por los defensores de la custodia compartida. Pese a que se maneja como criterio generalizado que las mujeres se oponen a esta institución -baste con recordar las declaraciones de la Asociación de Mujeres Juristas Themis y la mayoría masculina en la Marcha Pro la Custodia Compartida en España- lo cierto es que la custodia exclusiva generalmente le es otorgada a la madre y con ello se recarga excesivamente su responsabilidad para con sus hijos (MACCOBY, MNOOKIN y DEPNER). Además se discrimina al padre, pese a que es criterio unánime de los especialistas considerar al padre plenamente calificado para desempeñar su función, aún tratándose de la custodia exclusiva (CHRISTOFFERSENN)6 . Es vital sobreponerse a estos prejuicios sociales, no es casualidad que las sociedades más flexibles en cuestiones de género sean quienes más rápidamente han acogido esta institución.

La Custodia Compartida favorece la colaboración entre ambos padres y limita las posturas egoístas o discriminatorias (PATRICIAN). La legislación norteamericana (Maine, Oklahoma, Missouri, Florida, Texas) se hace eco de ese precepto.

Oigamos el reclamo de Bethencourt Benítez, profesor titular de Psicología, en su estudio titulado "Custodia Compartida de los hijos": "Señores legisladores y señoras legisladoras, si desean de verdad contribuir a superar esta fuerte confrontación social de género entre hombres y mujeres, encaren con seriedad y rigor las oportunas reformas legislativas que lo hagan posible, de lo contrario mucho me temo que la violencia de género no sólo no disminuirá, sino que seguirá en aumento".

Notas

[3] Consiste en lograr -mediante la Inculcación Maliciosa de uno de los padres respecto al otro- que el menor lo odie sin que tenga justificación para ello. El progenitor alienador es a menudo una persona sobre-protectora. Puede ser cegado por su rabia o puede animarse por un espíritu de venganza, provocado por celos o por la cólera. Cuando el síndrome es presente, el hijo da su propia contribución en la campaña de denigración del padre alienado (GARDNER).

[4] Adolescente canadiense que en enero del 2001 mantuvo una huelga de hambre para redimir el derecho a convivir con sus dos progenitores divorciados y en la primavera del propio año atravesó todo el país para llamar la atención sobre el conflicto de los hijos de padres separados.

[5] Sus resultados son cuestionables una vez que se basa en investigaciones descriptivas y no comparativas.

[6] "Investigación en padre y niños de 3 a 5 años", este documento fue presentado en la Conferencia Interministerial de Investigaciones Sociales celebrada en Estocolmo (Suecia) los días 27 y 28 de abril de 1995. Apreció niveles más altos de adaptación en los niños que vivían con sus padres.

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Imagen: Un instante de fuga, www.nicoletta.info

Custodia compartida: una alternativa que apuesta por la no disolución de la familia (Parte 1)

Por Tayli A. Rodríguez

Resumen

El presente artículo estudia los puntos neurálgicos de toda regulación referente a la Custodia Compartida de los menores en la etapa posterior al divorcio, para ello se vale de varios estudios psico-sociales y de un integérrimo análisis de Derecho Comparado. El razonamiento transita por asuntos tales como: la definición, las modalidades, el interés del menor, la edad del menor, el sexo del hijo y del padre, el tiempo y convivencia, la estabilidad, el mutuo acuerdo de los padres, la mediación y finalmente la intervención judicial. Estamos frente a una institución de avanzada que -por su aporte al bienestar familiar y su congruencia con el sublime principio de respeto al interés del menor- ha de ser adecuadamente valorada por nuestros legisladores.

PARTE 1

Día tras día se repite la dura leyenda de Jason y Medea, lo que una vez fue una hermosa historia de amor -ella lo abandona todo por seguirlo en la búsqueda del vellocino de oro, él satisfecho la toma por esposa- luego es convertido en la peor de las desgracias –ella, impotente ante el dejadez de su esposo por otra mujer más joven, decide atacarlo con su única arma, asesina a sus hijos comunes- y así los padres saldan sus propias deudas al usar a sus hijo como rehenes de guerra, como jueces, cobradores, verdugos, representantes, aliados o espías... El divorcio, como toda ruptura, supone una crisis que hay que afrontar y superar, mediante una obligación de cambio; sin embargo es necesario preservar la estructura triangular que toda familia conlleva y para ello debe entenderse claramente que la relación desaparecida es la existente entre los cónyuges. Cuando alguno de los miembros confunde que la separación de la pareja implica la separación entre padres e hijos, ha de saber que esta perjudicando a estos últimos, ya que se está condenando a los menores a crecer sin referencia de ambos progenitores, lo cual va a suponer una carga emocional de consecuencias impredecibles. "Tenemos que mentalizarnos que la pareja se rompe, pero la labor de padres permanece en el tiempo; por ello, debemos intentar entendernos, como padres, pensando siempre en el beneficio de nuestros hijos", así aconsejó el presidente de Asociación de Padres de Familia Separados de España. De modo que es claro que la adaptación a la vida post-divorcio debe ser de concilio y entendimiento, de lo contrario se rompería el triángulo por el eslabón más débil: el niño.

La custodia compartida pretende arrancar con esta usual postura, por ello le atribuye a ambos padres idéntico reconocimiento de sus deberes y derechos siempre que sean ejercidos en coparentalidad.

Definición

El término "Custodia Compartida" -también denominada coparentalidad o responsabilidad parental conjunta- parece atentar contra las leyes físicas del espacio y el tiempo, bien es sabido que no se puede estar en dos lugares a la vez; sin embargo ese sería el razonamiento de los neófitos en este artificio virtual que es el Derecho.

Una apropiada definición, para los que gustan de no dejar escapar ningún elemento, puede ser: "La asunción compartida de autoridad y responsabilidad entre padres separados en relación a todo cuanto concierna a los hijos comunes; el respeto al derecho de los niños a continuar contando, afectiva y realmente con un padre y una madre, y el aprendizaje de modelos solidarios entre ex-esposos pero aún socios parentales" (SALBERG). Otras disquisiciones más pragmáticas podrán encontrarse en la legislación de los estados norteamericanos, donde resaltan las expresiones "igualdad de derechos y responsabilidades" (Alabama, Michigan), "contacto continuo, frecuente y significativo" (Lousiana, Idaho, Montana), "bajo su cuidado y supervisión" (Missouri) y "acceso material a ambos (padres)" (Pensilvania).

De cualquier modo todas las definiciones redundan en reconocimiento de la responsabilidad de los dos padres para con sus hijos aun luego de la ruptura matrimonial, ejerciéndola de igual manera sin que dicho suceso provoque transformaciones sustanciales. No obstante no creo que se trate de redefinir nada, sino de aplicar a uno y otro padres el antiquísimo concepto de custodia. Incluso algunos optan por obviar el vocablo, tal es el caso de la legislación francesa donde no encontraran los términos garde (custodia) en toda la Ley sobre la Autoridad Parental que entró en vigor el 5 de marzo de 2002 mientras que solo se habla de autoridad parental (autorité parentale) ejercida en coparentalidad (coparentalité). De modo similar sucede en las recomendaciones de su Comité redactor canadiense (puntos 5, 6 y 7) y que han desahuciado las palabras "custodia" y "acceso" por el de "coparentalidad". Durante el debate parlamentario francés su principal promotora Sra. Segoléne Royal -Ministra Delegada de la Familia- en su proyecto titulado "La reforma de la autoridad parental: los nuevos derechos de las familias" se deshizo de algunas otras categorías: "es preciso desterrar de nuestro vocabulario esa noción tan absurda como obsoleta del "derecho de visita y alojamiento". ¿Qué puede significar hoy para un padre el derecho de "visitar" a su hijo? ¿Cómo explicar a cualquier padre que no se trata de una prerrogativa discrecional, que su hijo le espera el tercer sábado del mes y que una falta a esa cita será vivida por el niño como un abandono?". Esta posición se fundamente en hacer nacer la institución de Custodia Compartida sobre la negación de todo concepto anterior respecto a custodia y así liberarla de ataduras retrógradas.

Sospecho que lo incomprensible no hay que buscarlo en las disquisiciones doctrinales, sino en la rica realidad, donde todo se entrelaza y es considerablemente difícil acotar términos.
Modalidades

La legislación que reconoce a esta institución, por lo general dota a los padres la posibilidad de elegir entre la Custodia Exclusiva y la Compartida, aunque establece la obligación del juez de orientar y recomendar la alternativa Compartida (Francia Art. 373-2-12, Suecia). Hoy son incontables los estudios psicosociológicos que avalan la custodia compartida1 pese al escepticismo inicial.

Existen tantas modalidades de Custodia Compartida como se pretenda, ya decía que es bien difícil acotar la realidad. Cada caso es muy particular, hay que atender a factores como la ubicación geográfica, el horario escolar, la carga laboral de los padres, el número de hijos, etc. Pero existe una subclasificación que de algún modo engloba muchas otras y es la que dirime entre:

Custodia Física Conjunta: Cuando se divide en intervalos similares la permanencia del hijo con uno u otro progenitor. A la vez esta puede tomar muchas manifestaciones, llegando incluso a situaciones tan creativas como que el menor habite en una misma casa y sean los padres quienes roten de domicilio. Es más usual en Francia. Las legislación norteamericana impone un mínimo de 35% de convivencia con cada uno de los padres a raíz de un estudio realizado por el Centro Nacional de Estadísticas Sanitarias (National Center for Health Statistics, NCHS 1995) que encontró gran disparidad en tales por cientos y propuso fijar una cifra mínima; [actualmente los estados de más altos resultados son Montana (44.0%), Kansas (43.6%) y Connecticut (36.4%).]

Custodia Legal Conjunta: El menor reside excluidamente con uno de sus progenitores pero tiene una relación fluida con el otro; sin los rigores del régimen de visitas. Los padres comparten el derecho de decisión, la responsabilidad y la autoridad respecto a todas las cuestiones de importancia que afecten al niño (California Art. 3003).

Específicamente en las normas norteamericanas tenemos que en algunos estados (California, Montana) la custodia compartida comprende tanto la custodia legal como la custodia física; mientras que la custodia legal conjunta ha sido ya adoptada por la práctica totalidad de los estados, y la custodia física conjunta es la fórmula considerada a priori como más idónea, las cuales además de ser respaldas por las legislaciones individuales de los estados se encuentran recogida en la Ley Uniforme sobre Jurisdicción y Aplicación de la Custodia de Niños (Uniform Child Custody Jurisdiction and Enforcement Act, UCCJEA) de 1997.

En el caso de las Uniones de Hecho –heterosexuales, puesto que las homosexuales se encuentran en total desamparo2- al nacer el niño se le reconoce la custodia a la madre o, de mediar acuerdo y se confirme la paternidad, se podrá establecer la custodia conjunta con iguales requisitos que la que se dictamina posterior al divorcio. Pero siempre debe regir el principio de protección a ambos padres, ejemplo de ello es el caso ELSHOLZ (2000) donde las Cortes Europeas condenaron a la Alemania a pagar 47 600 DEM por los daños morales causado a un padre al que se le negó el derecho de visita a su hijo nacido fuera del matrimonio; pese a que el Código alemán (Art. 1626) establece el ejercicio conjunto de la tenencia (Personensorge) del hijo nacido bajo tales circunstancia. Las leyes suecas suman otra exigencia al asunto, al reconocer la custodia compartida en uniones de hecho solo cuando ambos padres sean de nacionalidad sueca.

Notas

[1] Algunos son: Tesis doctoral de E.G.Pojman (1982) Instituto de Graduados de California (UMI) "Adaptación emocional de menores en tenencia monoparental y compartida con adaptación en familias felices e infelices"; Tesis doctoral de B. Welsh-Osga (1981) University of South Dakota "Efectos de las modalidades de custodia en los hijos divorciados" y Tesis Doctoral de D.B. Cowan University of Washington "Custodia materna comparación a la custodia. compartida: relación con los padres y adaptación de los hijos".

[2] Los niños, resultados de la reproducción asistida a la que se someten varias parejas homosexuales en su afán de tener un hijo, son oficialmente privados de la visita y la manutención del padre no biológico, e incluso no podrán vivir con él en caso de muerte del padre biológico (revista Odisea, 2000). Sin embargo la custodia compartida puede ser un recurso muy eficiente para remendar este desamparo; así se ha establecido en Finlandia.

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