Custodia compartida: una alternativa que apuesta por la no disolución de la familia (Parte 1)

Por Tayli A. Rodríguez

Resumen

El presente artículo estudia los puntos neurálgicos de toda regulación referente a la Custodia Compartida de los menores en la etapa posterior al divorcio, para ello se vale de varios estudios psico-sociales y de un integérrimo análisis de Derecho Comparado. El razonamiento transita por asuntos tales como: la definición, las modalidades, el interés del menor, la edad del menor, el sexo del hijo y del padre, el tiempo y convivencia, la estabilidad, el mutuo acuerdo de los padres, la mediación y finalmente la intervención judicial. Estamos frente a una institución de avanzada que -por su aporte al bienestar familiar y su congruencia con el sublime principio de respeto al interés del menor- ha de ser adecuadamente valorada por nuestros legisladores.

PARTE 1

Día tras día se repite la dura leyenda de Jason y Medea, lo que una vez fue una hermosa historia de amor -ella lo abandona todo por seguirlo en la búsqueda del vellocino de oro, él satisfecho la toma por esposa- luego es convertido en la peor de las desgracias –ella, impotente ante el dejadez de su esposo por otra mujer más joven, decide atacarlo con su única arma, asesina a sus hijos comunes- y así los padres saldan sus propias deudas al usar a sus hijo como rehenes de guerra, como jueces, cobradores, verdugos, representantes, aliados o espías... El divorcio, como toda ruptura, supone una crisis que hay que afrontar y superar, mediante una obligación de cambio; sin embargo es necesario preservar la estructura triangular que toda familia conlleva y para ello debe entenderse claramente que la relación desaparecida es la existente entre los cónyuges. Cuando alguno de los miembros confunde que la separación de la pareja implica la separación entre padres e hijos, ha de saber que esta perjudicando a estos últimos, ya que se está condenando a los menores a crecer sin referencia de ambos progenitores, lo cual va a suponer una carga emocional de consecuencias impredecibles. "Tenemos que mentalizarnos que la pareja se rompe, pero la labor de padres permanece en el tiempo; por ello, debemos intentar entendernos, como padres, pensando siempre en el beneficio de nuestros hijos", así aconsejó el presidente de Asociación de Padres de Familia Separados de España. De modo que es claro que la adaptación a la vida post-divorcio debe ser de concilio y entendimiento, de lo contrario se rompería el triángulo por el eslabón más débil: el niño.

La custodia compartida pretende arrancar con esta usual postura, por ello le atribuye a ambos padres idéntico reconocimiento de sus deberes y derechos siempre que sean ejercidos en coparentalidad.

Definición

El término "Custodia Compartida" -también denominada coparentalidad o responsabilidad parental conjunta- parece atentar contra las leyes físicas del espacio y el tiempo, bien es sabido que no se puede estar en dos lugares a la vez; sin embargo ese sería el razonamiento de los neófitos en este artificio virtual que es el Derecho.

Una apropiada definición, para los que gustan de no dejar escapar ningún elemento, puede ser: "La asunción compartida de autoridad y responsabilidad entre padres separados en relación a todo cuanto concierna a los hijos comunes; el respeto al derecho de los niños a continuar contando, afectiva y realmente con un padre y una madre, y el aprendizaje de modelos solidarios entre ex-esposos pero aún socios parentales" (SALBERG). Otras disquisiciones más pragmáticas podrán encontrarse en la legislación de los estados norteamericanos, donde resaltan las expresiones "igualdad de derechos y responsabilidades" (Alabama, Michigan), "contacto continuo, frecuente y significativo" (Lousiana, Idaho, Montana), "bajo su cuidado y supervisión" (Missouri) y "acceso material a ambos (padres)" (Pensilvania).

De cualquier modo todas las definiciones redundan en reconocimiento de la responsabilidad de los dos padres para con sus hijos aun luego de la ruptura matrimonial, ejerciéndola de igual manera sin que dicho suceso provoque transformaciones sustanciales. No obstante no creo que se trate de redefinir nada, sino de aplicar a uno y otro padres el antiquísimo concepto de custodia. Incluso algunos optan por obviar el vocablo, tal es el caso de la legislación francesa donde no encontraran los términos garde (custodia) en toda la Ley sobre la Autoridad Parental que entró en vigor el 5 de marzo de 2002 mientras que solo se habla de autoridad parental (autorité parentale) ejercida en coparentalidad (coparentalité). De modo similar sucede en las recomendaciones de su Comité redactor canadiense (puntos 5, 6 y 7) y que han desahuciado las palabras "custodia" y "acceso" por el de "coparentalidad". Durante el debate parlamentario francés su principal promotora Sra. Segoléne Royal -Ministra Delegada de la Familia- en su proyecto titulado "La reforma de la autoridad parental: los nuevos derechos de las familias" se deshizo de algunas otras categorías: "es preciso desterrar de nuestro vocabulario esa noción tan absurda como obsoleta del "derecho de visita y alojamiento". ¿Qué puede significar hoy para un padre el derecho de "visitar" a su hijo? ¿Cómo explicar a cualquier padre que no se trata de una prerrogativa discrecional, que su hijo le espera el tercer sábado del mes y que una falta a esa cita será vivida por el niño como un abandono?". Esta posición se fundamente en hacer nacer la institución de Custodia Compartida sobre la negación de todo concepto anterior respecto a custodia y así liberarla de ataduras retrógradas.

Sospecho que lo incomprensible no hay que buscarlo en las disquisiciones doctrinales, sino en la rica realidad, donde todo se entrelaza y es considerablemente difícil acotar términos.
Modalidades

La legislación que reconoce a esta institución, por lo general dota a los padres la posibilidad de elegir entre la Custodia Exclusiva y la Compartida, aunque establece la obligación del juez de orientar y recomendar la alternativa Compartida (Francia Art. 373-2-12, Suecia). Hoy son incontables los estudios psicosociológicos que avalan la custodia compartida1 pese al escepticismo inicial.

Existen tantas modalidades de Custodia Compartida como se pretenda, ya decía que es bien difícil acotar la realidad. Cada caso es muy particular, hay que atender a factores como la ubicación geográfica, el horario escolar, la carga laboral de los padres, el número de hijos, etc. Pero existe una subclasificación que de algún modo engloba muchas otras y es la que dirime entre:

Custodia Física Conjunta: Cuando se divide en intervalos similares la permanencia del hijo con uno u otro progenitor. A la vez esta puede tomar muchas manifestaciones, llegando incluso a situaciones tan creativas como que el menor habite en una misma casa y sean los padres quienes roten de domicilio. Es más usual en Francia. Las legislación norteamericana impone un mínimo de 35% de convivencia con cada uno de los padres a raíz de un estudio realizado por el Centro Nacional de Estadísticas Sanitarias (National Center for Health Statistics, NCHS 1995) que encontró gran disparidad en tales por cientos y propuso fijar una cifra mínima; [actualmente los estados de más altos resultados son Montana (44.0%), Kansas (43.6%) y Connecticut (36.4%).]

Custodia Legal Conjunta: El menor reside excluidamente con uno de sus progenitores pero tiene una relación fluida con el otro; sin los rigores del régimen de visitas. Los padres comparten el derecho de decisión, la responsabilidad y la autoridad respecto a todas las cuestiones de importancia que afecten al niño (California Art. 3003).

Específicamente en las normas norteamericanas tenemos que en algunos estados (California, Montana) la custodia compartida comprende tanto la custodia legal como la custodia física; mientras que la custodia legal conjunta ha sido ya adoptada por la práctica totalidad de los estados, y la custodia física conjunta es la fórmula considerada a priori como más idónea, las cuales además de ser respaldas por las legislaciones individuales de los estados se encuentran recogida en la Ley Uniforme sobre Jurisdicción y Aplicación de la Custodia de Niños (Uniform Child Custody Jurisdiction and Enforcement Act, UCCJEA) de 1997.

En el caso de las Uniones de Hecho –heterosexuales, puesto que las homosexuales se encuentran en total desamparo2- al nacer el niño se le reconoce la custodia a la madre o, de mediar acuerdo y se confirme la paternidad, se podrá establecer la custodia conjunta con iguales requisitos que la que se dictamina posterior al divorcio. Pero siempre debe regir el principio de protección a ambos padres, ejemplo de ello es el caso ELSHOLZ (2000) donde las Cortes Europeas condenaron a la Alemania a pagar 47 600 DEM por los daños morales causado a un padre al que se le negó el derecho de visita a su hijo nacido fuera del matrimonio; pese a que el Código alemán (Art. 1626) establece el ejercicio conjunto de la tenencia (Personensorge) del hijo nacido bajo tales circunstancia. Las leyes suecas suman otra exigencia al asunto, al reconocer la custodia compartida en uniones de hecho solo cuando ambos padres sean de nacionalidad sueca.

Notas

[1] Algunos son: Tesis doctoral de E.G.Pojman (1982) Instituto de Graduados de California (UMI) "Adaptación emocional de menores en tenencia monoparental y compartida con adaptación en familias felices e infelices"; Tesis doctoral de B. Welsh-Osga (1981) University of South Dakota "Efectos de las modalidades de custodia en los hijos divorciados" y Tesis Doctoral de D.B. Cowan University of Washington "Custodia materna comparación a la custodia. compartida: relación con los padres y adaptación de los hijos".

[2] Los niños, resultados de la reproducción asistida a la que se someten varias parejas homosexuales en su afán de tener un hijo, son oficialmente privados de la visita y la manutención del padre no biológico, e incluso no podrán vivir con él en caso de muerte del padre biológico (revista Odisea, 2000). Sin embargo la custodia compartida puede ser un recurso muy eficiente para remendar este desamparo; así se ha establecido en Finlandia.

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Imagen: www.nicoletta.info Sal ahí.