LA custodia compartida. En el principio del camino de baldosas amarillas. (Segunda parte)

Segunda Parte

Por Jorge López Pérez

El llamado “principio del progenitor más generoso” y las ventajas de la incorporación de esta figura.

La figura del progenitor más generoso es una figura inexistente en nuestra legislación, pero que podría ser de mucha ayuda dados los buenos resultados que ha obtenido en las legislaciones estadounidenses más progresistas, actuando como método de presión para que los padres lleguen a un acuerdo, o incluso como compensación para el progenitor más flexible.

Como ya hemos venido diciendo, la relación entre los progenitores como padres de sus hij@s debería ser una relación de socios parentales, en base a la cual ambos progenitores plasmaran unos acuerdos de corresponsabilidad parental. Sin embargo, el hecho de que cada vez más se intente que la autoridad coparental, o como nosotros la llamamos, custodia compartida, fluya preferentemente tanto en el papel escrito (leyes y jurisprudencia) como en la mentalidad de la sociedad, no debe darnos a entender que sólo puede existir ese tipo de custodia. Repito: la custodia compartida debería de ser la preferencia general, pero no el único tipo de custodia, como tampoco es único el interés del menor. En muchos casos la custodia exclusiva de uno de los progenitores será la mejor opción para el interés del menor (Segolène Royal: “valorar la residencia alterna no es hacer de ella una panacea ni una obligación, ni se pretende culpar a las parejas que no recurran a esa modalidad”).

Así pues, podemos decir que una política progresista en el ámbito de la custodia también se basa en aplicar a la custodia exclusiva elementos que permitan igualar la posición de la madre y del padre, evitando que uno de los dos se vea discriminado y perjudicado. Para ello, algunos Estados de los Estados Unidos utilizan la figura del progenitor más generoso, según el cual, en los casos en que se haya de otorgar la custodia exclusiva, sea un factor decisivo para su asignación a uno de los progenitores la capacidad que cada uno muestre frente al otro de favorecer el contacto afectivo, espacial y continuo del niño con el otro progenitor. ¿Podría el lector imaginarse qué sucedería si esta figura se aplicara en nuestro Estado? ¿Qué progenitor solicitaría al juez que el otro progenitor sólo pudiera estar con su hij@ cuatro días al mes? Más bien podríamos asegurar dos cosas:
- En primer lugar, descendería el número de progenitores (a día de hoy mayoritariamente madres) que utilizan a sus hij@s como arma en los procesos de separación.
- En segundo lugar, aquellos progenitores que solicitaran la custodia exclusiva serían aconsejados probablemente (por sus abogados, mediadores y jueces) para ofrecer flexibilidad en la relación del hij@ con el otro progenitor y evitar el desarraigo afectivo. Es decir, se les sugeriría ser “generosos” para conseguir lo que solicitaran. Por tanto, ya no estaríamos en una lucha por probar que el otro progenitor tiene menos condiciones para obtener la custodia (lucha de tez egoísta y avariciosa), sino en la lucha por demostrar quien va a poner menos obstáculos en la relación del hijo con su otro progenitor.

Este es uno de los elementos que nos hace advertir el largo camino que a la legislación española en general le queda por recorrer en materia de coparentalidad y de igualdad entre una madre y un padre frente a los intereses de l@s hij@s.

¿ Cuál es la situación en el Estado español?

La custodia compartida fue introducida en la legislación española con la Ley 15/2005, de 8 de julio, que reformaba el Código Civil Español y la Ley de Enjuiciamiento Civil en lo referente a la separación y al divorcio. Pero su introducción fue bastante discreta, pues ésta sólo puede aplicarse en dos casos:
- Cuando ambos progenitores lo solicitan en la propuesta de convenio regulador o lo acuerdan en el transcurso del procedimiento de separación o divorcio y el juez no ve perjuicio alguno en el interés del hij@. (92.5 Código Civil Español)
- Cuando, a pesar de que no hay acuerdo entre progenitores, uno de ellos la solicita, el Ministerio Fiscal emite informe a favor, y el juez la aprueba. (92.8 Código Civil Español)

Por tanto, la introducción de la llamada custodia compartida se efectúa como un elemento excepcional, lo que no permite una fácil presentación de ésta a la sociedad española, porque, entre otras cosas, y como luego veremos, la mayoría de juzgados y tribunales no otorgan esta custodia excepto si hay mutuo acuerdo entre progenitores. Es decir, teniendo en cuenta que en muchas ocasiones hay ausencia de acuerdos respecto a una custodia en concreto, el juez suele decantarse por la custodia exclusiva. De hecho, el art. 92.5 del Código Civil Español dice que la guarda y custodia compartida se da cuando se propone en el convenio regulador o cuando, pese a no existir tal, se llegue a un acuerdo durante el procedimiento de separación o divorcio. Y también el art. 92.8 del Código Civil Español establece que excepcionalmente, aun cuando no se de ninguno de los supuestos descritos justo antes, el Juez, a instancia de una de las partes y con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida cuando éste sea el único camino por el que no se dañe a l@s hij@s.

Por tanto, y teniendo en cuenta todo lo explicado anteriormente, es fácil advertir que la custodia compartida es una excepción en todos los sentidos: en la legalidad y en las estadísticas. Es una excepción legal porque un juez no puede determinarla si no hay al menos una de las partes que lo pida y el Ministerio Fiscal no está de acuerdo. Y es una excepción en las estadísticas porque, en primer lugar, no demasiados progenitores solicitan la custodia compartida, y en segundo lugar, porque cuando uno de ellos la solicita, el juez suele rechazarla por falta de acuerdo entre partes o porque el Fiscal no muestra su consentimiento. Y todo esto suele tener como consecuencia que sea a la madre a quien se le otorgue la custodia de los hijos, dejando al padre como figura secundaria. (Datos del Instituto Nacional de Estadística, en 2007, sólo en el 9% de las rupturas de pareja se dictaminó custodia compartida, y casi en el 90% de los casos se otorgó la custodia a la madre) .

Por tanto, es imprescindible realizar cambios en la legislación española, cambios que propulsen a la custodia compartida desde el rincón de la excepción hacia la opción ordinaria y primera cuando se den casos de separación entre cónyuges, tal y como está ocurriendo en Cataluña, o como ya ocurrió en Francia, Italia, etc. Debe favorecerse la custodia compartida, haciéndola rígida incluso frente a los convenios reguladores donde los padres pacten otro tipo de custodia sin una justificación seria, pues prima el interés del menor, y dicho interés pasa por tener una relación con ambos progenitores. Ello significa que debería existir una legislación mediante la cual el juez, con la ley en la mano, debiera otorgar preferentemente la custodia compartida a excepción de que existieran o hubieren existido hechos que, en caso de darse dicho tipo de custodia, produjesen inevitablemente un daño en los derechos del niñ@ (violencia de género, etc). Y sobretodo, cualquier medida que impusiera obstáculos a la relación entre uno de los progenitores y el hij@, debería estar seriamente motivada jurídicamente, y esa motivación debería basarse en el impedimento de un mal cierto, o la mejor realización de su beneficio e interés.

Por otro lado, es adecuado pronunciarse aquí sobre la situación que se pretende introducir en el derecho autonómico catalán con el proyecto por el que se aprueba el Libro II del Código Civil de Cataluña relativo a la Persona y a la Familia, proyecto que en un futuro sustituirá al actual Código de Familia de Cataluña. En la parte que nos interesa de este proyecto, que es lo concerniente a la guarda y custodia de l@s hij@s con motivo de separación, divorcio o nulidad matrimonial, queda inserto algo novedoso, que es la necesidad de que los padres propongan dentro del proceso de separación, de forma conjunta o separada, el plan de parentalidad al que en este mismo artículo hemos hecho referencia, donde se concretarán los acuerdos relativos al cuidado, educación, custodia, visitas, alimentos, respecto a l@s hij@s. Como no podría ser de otro modo, se dará prevalencia a aquello que pacten los padres si no perjudica al niño. Sino, será el juez quien decida.

Pero el cambio no sólo radica en el llamado plan de parentalidad (233-10 del proyecto) separado y diferenciado del convenio regulador, sino que se extiende a algo que es mucho más importante, pues es la esencia del cambio producido en relación a la guarda y custodia. Y es que se intenta encarrilar la legislación por el camino que lleva hacia la custodia compartida, hacia el cuidado y responsabilidad de ambos progenitores. Se quiere eliminar las dinámicas de ganadores y perdedores en el proceso, favoreciendo la colaboración entre padres y/o madres. Por tanto, se apuesta por una responsabilidad parental compartida, aunque siempre teniendo en cuenta los intereses del niñ@.

Otro cambio importante es el del uso de la vivienda familiar. Se atribuye el hogar preferentemente al cónyuge que ha obtenido la custodia en caso de que no se haya decidido una custodia compartida, pero en el proyecto se da importancia a la valoración de las circunstancias en concreto. Eso quiere decir que hay más flexibilidad, y que si por ejemplo el cónyuge que no tiene la custodia de l@s hij@s se encuentra en una posición desfavorecida, se le puede conceder el derecho a la vivienda familiar, siempre que quien tenga la custodia tenga medios suficientes. Además, suponiendo que la vivienda familiar sea en todo o en parte propiedad del progenitor no autorizado para vivir en ella, se tendrá en cuenta en la fijación de alimentos a l@s hij@s (se presupondrá que la cesión de su propiedad es equivalente o reduce la cuantía que debe pagar como pensión por alimentos).


Haciendo una pequeña reflexión, que más adelante desarrollaré, no puede negarse lo beneficioso de este tipo de reformas, pero aun así, no debemos dar por hecho que con esta reforma va a haber un gran cambio si la sociedad no cambia. Tradicionalmente la relación hombre-mujer se ha basado en el reparto de tareas según el tipo de sexo al que el cónyuge pertenecía. Ello significa que en familias tradicionales donde la madre ha sido ama de casa y el padre no se ha dedicado nunca al cuidado de l@s hij@s (salvo el económico) es difícil que el juez decrete una custodia compartida si la madre insiste en la falta de capacidad del padre. Sin embargo, esto ya no depende tanto de la ley como del propio cambio de los hombres, que bien seguro sería beneficioso para l@s hij@s (que podrían disfrutar de una custodia compartida) y para los propios padres, a quienes no se les vetaría la posibilidad de convivir con sus descendientes. Un hombre atento al aspecto hogareño y sentimental en su vida, y no sólo al aspecto social, profesional y económico, no reportaría más que beneficios en este caso.

¿Y qué dicen los jueces?

Como ya he señalado en el apartado anterior, el hecho de que se produzcan cambios legislativos que permitan una mayor igualdad para ambos progenitores en cuanto a la autoridad coparental es algo positivo, pero no determinante. Y no es determinante porque aunque la legislación española haya introducido la custodia compartida (aunque sea como excepción), al igual que quiere hacerse en Cataluña, el juez es quien aprueba o rechaza la solicitud de los progenitores que reclaman custodia compartida. Y normalmente suelen haber más rechazos que aprobaciones. ¿Y por qué? ¿En que se basan para denegar la custodia compartida?

Básicamente el motivo principal es que para que la custodia compartida sea adecuada, deben existir ciertas condiciones cuya esencia se forja en una comunidad entre padre y madre, ya no como ex miembros de una pareja, sino como progenitores. Se requiere que haya determinada comunicación, flexibilidad, acuerdo, comprensión. Y por lo general, todo ello se mantiene ausente en el procedimiento de separación. Todo lo que se requiere, en opinión de los jueces, para otorgar la custodia compartida en interés del menor, queda parapetado por los conflictos entre la pareja o matrimonio en proceso de separación o divorcio. No suele haber afinidad ni flexibilidad, y la responsabilidad queda extraviada a mitad de camino entre el hij@ y la separación donde no hay acuerdo.

Por ello, a modo de ejemplo, la Audiencia Provincial de Asturias ha denegado casi todas las solicitudes de custodia compartida, alegando que ésta podría suponer “cierta distorsión en lo que deberían ser sus hábitos rutinarios en actividades tales como el juego con sus amigos o sus relaciones sociales, actividades éstas que cobran mayor importancias al tratarse de menores de edad con una personalidad en proceso de formación”. También hay otros casos en que se deniega la custodia compartida porque al no existir acuerdo entre progenitores, lo mejor para el hij@ es “la atribución de su guarda a uno solo de los progenitores, con las ventajas de estabilidad y equilibrio para el niño que conlleva”.

Sin embargo, es conveniente reconocer que en los últimos tiempos, cada vez más se produce un avance en este sentido a favor de la custodia compartida, sobretodo teniendo en cuenta los estudios psicológicos recientes. (Aunque como luego veremos, ya existen estudios desde los años ochenta que muestran diferencias escalofriantes entre niñ@s en custodia compartida y niñ@s en custodia exclusiva).

Tenemos varios ejemplos de sentencias recientes que ofrecen una visión más positiva de la custodia compartida que toda la jurisprudencia y legislación española de antaño. Incluso alguno de estos ejemplos son favorables a la desaparición de las desventajas del hombre frente a la mujer en lo que a la custodia se refiere.

El primer ejemplo es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 102/2007, sentencia que dice cosas tan interesantes como las siguientes:
- “Su regulación (de la custodia compartida) viene motivada, porque en la sociedad actual, la dinámica de algunas familias empieza a ser distinta, toda vez que, factores tales como el acceso de la mujer al mercado laboral, y los cambios en determinadas pautas de educación, están provocando que cada vez más, los padres tengan una intervención mayor en el cuidado diario de sus hijos y se produzca en muchos supuestos una coparticipación en el cuidado, asistencia y educación de los menores.”
- Establece un listado de ventajas e inconvenientes de la manera siguiente:
Lista de inconvenientes:
a) Posible inestabilidad de los menores por los continuos cambios de domicilio.
b) Problemas de integración en los nuevos núcleos familiares que se creen.
c) Dificultades de los padres para unificar criterios en el día a día de los menores.

Lista de ventajas:
a) Garantiza a los hijos el poder disfrutar de ambos progenitores.
b) Es un modelo de convivencia más parecido al modelo de familia tradicional, lo que evita que el niño sufra con la separación de los padres.
c) Se evitan sentimientos en los menores como el miedo al abandono, sentimiento de culpa, sentimiento de negación, o de suplantación.
d) Se facilita que los padres puedan seguir ejerciendo sus derechos y deberes inherentes a la potestad y responsabilidad parental y que participen en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.

El segundo ejemplo es la Sentencia del Tribunal Supremo 623/2009. Esta resolución es significativa, pues en primera instancia se otorga custodia compartida de los tres hijos. Sin embargo, se da un cambio de circunstancias, y ambos progenitores (por motivos de trabajo, pero por separado) deben ir a vivir a Bruselas, lo cual aprovecha la madre para recurrir a la Audiencia Provincial, donde se otorga la custodia de los hijos a la madre. Sencillamente los motivos que da la sentencia son que se presupone que el domicilio del padre está demasiado lejos (cuando en realidad no es así). Por tanto, el Tribunal Supremo revoca esta resolución.

En esta sentencia puede observarse cómo en muchas ocasiones el camino para que la mujer se quede con la custodia de sus hijos es mucho más fácil que el camino del padre, si quiera, para conseguir una custodia compartida.

El tercer ejemplo, y con el que concluiría este apartado, es la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos 72/1999. El caso que resuelve esta sentencia es relevante, dado que trata de un matrimonio divorciado que pacta que la madre tendrá la custodia de la hija, y el padre un régimen de visitas, régimen que empieza a incumplirse por parte de la madre cuando el padre empieza a convivir en pareja con otro hombre. El Tribunal de Familia le da entonces la custodia a su padre, pero en un régimen de visitas la madre se lleva a la hija y no la devuelve, aprovechando para recurrir la sentencia del Tribunal de Familia al Tribunal de Apelación, que devuelve de nuevo la custodia a la madre motivando esa decisión principalmente en lo perjudicial de la homosexualidad del padre con respecto a la educación de la menor, y en lo natural de que un niño pase más tiempo con su madre que con su padre.
En este caso, el Tribunal Europeo de Derechos humanos da la razón al padre, pues la sentencia del Tribunal de Apelación de Lisboa vulnera el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. Las autoridades no podrán entremeterse en el ejercicio de este derecho, a no ser que esta intromisión esté prevista en la ley y sea necesaria para la seguridad nacional, pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades de los demás), y también el 14 (El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación).

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Primera imagen: Curiosidad, de Tania Sánchez Ortiz.

Segunda imagen: Sin título, de Rosa Maestro.

Tercera imagen: El juez decide.