LA custodia compartida. En el principio del camino de baldosas amarillas. (Primera parte)

(Primera parte)


Por Jorge López Pérez.


“Las expectativas de un niño respecto de sus padres no deben depender del vínculo de la pareja. […] Sin embargo, una cosa es cierta: la continuidad del vínculo del niño con el padre es, ante todo, un derecho del niño, y en segundo lugar, un derecho y un deber del padre”. Sra. Segolène Royal, Ministra Delegada de Familia francesa.

El pasado jueves día 25 de marzo de 2010 se celebró el convocado café de hombres en el local de Homes Igualitaris de Catalunya para tratar el tan conflictivo tema de la custodia compartida de los hijos menores. Y no es la palabra “compartida” la que causa esa característica de “conflictivo”, sino que dicho adjetivo viene más bien de la mano de la custodia en sí.
La reunión transcurrió con total normalidad, pareciendo que todos los asistentes se mostraban a favor de un cambio en nuestra sociedad en lo referente a la custodia.

Así pues, en este artículo que a continuación se desarrolla he tratado de plasmar todos los puntos sobre los que aquel día se habló y discutió, y que no dejan de ser los puntos más importantes, desarrollándolos y ofreciendo explicaciones que puedan ayudarnos a comprender, por ejemplo, en qué estado estamos, en qué estado están otros países, o qué debemos cambiar.
Para hacer algo más viable una lectura fluida he dividido este artículo en algunos apartados:

- Introducción a la custodia compartida.
- La custodia compartida.
- ¿Custodia o coparentalidad?
- Ponerse de acuerdo por los hijos.
- El llamado “principio del progenitor más generoso” y las ventajas de la incorporación de esta figura.
- ¿Cuál es la situación en el Estado Español?
- ¿Y qué dicen los jueces?
- Estudios diversos sobre los efectos de la custodia compartida.
- Conclusión.


Introducción a la custodia compartida.

Las estadísticas demuestran que en la sociedad donde vivimos, el número de matrimonios y separaciones (en éstas últimas encuadro todo tipo de separación matrimonial: separación judicial, divorcio, nulidad matrimonial) están situados, con cierto matiz cuantitativo, en la misma línea. Es decir, se dan aproximadamente el mismo número de matrimonios que de separaciones Y éste no es un dato para nada nuevo, pues desde que en 1981 se aprobara la Ley del Divorcio el aumento de las rupturas matrimoniales ha ido siempre al alza, pronosticando todos los estudios elaborados hasta el día de hoy que este momento llegaría.

Sin embargo, no fue tenor de la reunión hablar de la división de los matrimonios y otras parejas, que por otra parte, tantos quebraderos de cabeza ha dado a lo largo de su “historia”. Pero sí hablamos de una consecuencia directa de dicho tema: la custodia. Porque, ¿quién puede creer aun a día de hoy que lo mejor para un hijo/a después de la separación de sus padres es, generalmente, vivir con uno de ellos (normalmente la madre) y ver al otro cuatro días al mes? ¿Cómo puede entenderse una buena evolución de un niño/a cuando un día de repente una de las dos figuras progenitoras es obligada a alejarse de su vida (la ley no lo dice así, pero no es fácil para el progenitor no custodio seguir siendo una figura importante en la vida del menor)? ¿Cómo puede un menor desarrollar un cariño paternofilial adecuado y beneficioso con una persona con la que deja de convivir? Y finalmente: ¿Cómo se pueden relacionar todas las anteriores preguntas con el propio interés del niño, y no con el interés personal (y a veces egoísta) del padre o de la madre –que en ocasiones se enfrentan en una lucha encarnizada donde el arma es la amenaza de quedarse con los hijos-?

Pues bien, con todo ello no es difícil advertir que la reunión tuvo lugar alrededor de una nueva etapa que se viene abriendo a nivel internacional desde finales de los años noventa y principios del nuevo siglo: la etapa de la inserción en la sociedad de la custodia compartida, o como much@s prefieren llamar, la coparentalidad, autoridad parental, o corresponsabilidad. Así, Estados como Francia, Reino Unido, Italia, Canadá, alrededor de unos veinte Estados de los EEUU, o Brasil (y otros dentro de una considerable lista de países) se han alzado a la cabeza de una lucha que no es nada más y nada menos que a favor de los derechos e intereses del niñ@, y en repercusión, a favor de que ambos progenitores puedan ejercitar sus derechos y cumplir con sus deberes respecto a sus hij@s. Pero nunca debemos olvidar que lo que siempre va a querer defenderse va a ser el interés de l@s niñ@s.

La custodia compartida.

Después de esta pequeña introducción, sería adecuado establecer una pequeña definición de lo que generalmente es llamado “custodia compartida”. Así pues, podríamos definir la custodia compartida, según Beatriz Salberg, como “La asunción compartida de autoridad y responsabilidad entre padres separados en relación a todo cuanto concierna a los hijos comunes; el respeto al derecho de los niños a continuar contando, afectiva y realmente con un padre y una madre, y el aprendizaje de modelos solidarios entre ex esposos pero aún socios parentales”.

De esta definición cabe destacar dos puntos:

- “Derecho del niño a contar afectiva y realmente con un padre y una madre”: esta expresión es muy acertada, dado que en muchas ocasiones una separación de un progenitor con el otro/a implica una separación con l@s hij@s. Y, tal y como versa el título del libro de Beatriz Salberg, “los niños no se divorcian”. Pero aun así, normalmente el niñ@ debe separarse por fuerza de uno de sus progenitores. Así pues, el establecimiento de una custodia compartida implicaría asentar unos principios básicos de coparentalidad, donde el niñ@ no sintiera un distanciamiento espacial, o más importante aun, afectivo con uno de sus progenitores.

- “Ex esposos pero aun socios parentales”: debe tenerse siempre en cuenta, como ya hemos dicho, el interés del menor, y eso lleva consigo para padres y madres concienciarse de que el divorcio o la separación no provocan la desaparición de sus hij@s, ni la conversión de l@s mismo@s en un arma contra el otro, o en una moneda de cambio. L@s hij@s deberían mantenerse en una postura lo más alejada posible de la problemática de la separación, y para ello es totalmente imprescindible que ambos progenitores actúen como socios parentales, a sabiendas de que el bienestar de l@s hij@s es totalmente independiente de la separación de sus padres, y por qué no decirlo, probablemente mucho más importante que ésta (no es difícil llegar a esta conclusión si nos fijamos en cuán delicado está deviniendo todo cuanto atañe al interés de l@s hij@s, como por ejemplo, sin ir más lejos, el intento de establecer la custodia compartida como opción preferencial). Establecer una “sociedad parental” no significa llevarse bien el uno con el otro (sería maravilloso que así sucediere siempre, pero todos sabemos que no es posible), sino realizar una tregua (en caso de separación conflictiva) o un pacto (en separación con acuerdo) mediante el cual los derechos y el interés del niñ@ pudieran quedar protegidos de todos los demás problemas nacientes de una separación.



¿Custodia o coparentalidad?


Que en la legislación de algunos países donde se ha regulado la custodia compartida no aparezca este término no nos debe parecer extraño. De hecho, lo que debería parecernos extraño es la utilización que se ha venido realizando de la palabra custodia. No hay que ir demasiado lejos para advertir que cuando hablamos de que un hij@ va a convivir con ambos padres, aunque de forma separada, pero con cierta continuidad, no puede hablarse de custodia en el sentido literal. En efecto, la Real Academia Española establece lo siguiente:

custodia.
(Del lat. custodĭa).
1. f. Acción y efecto de custodiar.
2. f. Persona o escolta encargada de custodiar a un preso.

custodiar.
(De custodia).
1. tr. Guardar con cuidado y vigilancia.

En el mismo sentido, y sin alejarse casi nada de lo que la Real Academia Española establece, el diccionario de María Moliner define las mismas palabras de la manera siguiente:

custodia (del lat. "custodia")
1 f. Acción de custodiar.
2 Persona encargada de custodiar algo.

custodiar
custodiar (de "custodia") tr. Mantener alguien los cuidados necesarios para que cierta cosa no sea robada o asaltada o se escape: "Custodiar un tesoro ". Guardar, *vigilar.


Después de la sencilla lectura de estas definiciones, ¿a caso no palpa el lector lo obsoleto y arcaico que es utilizar, a día de hoy, el término “custodia” en lo que se refiere al ejercicio de los derechos y los deberes de un padre y una madre para con sus hij@s y en interés de l@s mism@s? Fuera de aquellas expresiones fruto de la pasión y el amor paternal en las que se asegura que un hij@ es un tesoro, ¿a caso puede compararse el cuidado de un hij@ por progenitores separados con la vigilancia de un tesoro con la intención de evitar su robo? ¿No suena, perjudicando al progenitor no custodio o que puede disfrutar menos de su hijo, como si éste fuera un ladrón si en algún momento tuviera la oportunidad de quedarse con su hij@ un día más de lo pactado, o incluso unas horas?
Por todas estas razones, ya el Estado Francés suprimió de su Ley de Autoridad Parental el término “custodia”, refiriéndose a la situación con el nombre de autoridad parental (autorité parentale) ejercida en coparentalidad, o patria y potestad. Incluso, la Ministra Delegada de la Familia, Segoléne Royal, hablaba de retirar del lenguaje familiar conceptos como “derecho de visita”. Dice lo siguiente “es preciso desterrar de nuestro vocabulario esa noción tan absurda como obsoleta del derecho de visita y alojamiento”. De hecho, si atendemos a la Ley sobre la Autoridad Parental, el artículo 373-2-1 viene a establecer lo que sería equivalente a la custodia exclusiva (patria potestad a uno de los progenitores) y el derecho de visita y de acogida domiciliaria como algo excepcional que el juez sólo puede imponer si el interés del niñ@ lo exigiera. Es decir, existe el término “derecho de visita”, pero parece ser utilizado de forma extraordinaria.

También por la época en que el Estado Francés empezó a sensibilizarse con la autoridad coparental, se emitió alguna jurisprudencia que revelaba el efecto de tal sensibilización. Así, por ejemplo, la sentencia del 24 de febrero de 1999 del Tribunal de Apelación de París decía que el sistema clásico de residencia principal y derecho de visita contribuía a debilitar el vínculo entre el hij@ y el progenitor con el que no vivía a diario, por lo que la residencia alterna sería la condición de una coparentalidad real y el elemento fundamental para luchar contra la precarización de una u otra de las funciones parentales.
Por otra parte, también es importante apuntar que las legislaciones anglosajonas más progresistas, si bien siguen utilizando el término “custodia conjunta”, cada vez pronuncian más los términos “coparentalidad” o “función parental”.

Ponerse de acuerdo por l@s hij@s.

Como ya he señalado anteriormente, es de suma importancia que los progenitores, independientemente de todo lo que tenga que ver con una separación, sean socios parentales. Y no por ellos, sino por sus hij@s. Y es por eso que cada vez más empieza a dársele peso y fuerza a los planes de parentalidad, a los acuerdos, y en defecto de éstos, a la mediación.
Para hablar de los planes de parentalidad, podemos hacer referencia al Proyecto de Ley por el que se aprueba el Libro II del Código Civil de Cataluña relativo a la Persona y a la Familia. En dicho proyecto un cambio novedoso dentro de la legislación española en general (estatal y autonómica) es la necesidad de que los padres, dentro del proceso de separación, de forma conjunta o separada, propongan un plan de parentalidad donde se concreten los acuerdos relativos al cuidado, educación, custodia, visitas, alimentos, etc respecto a l@s hij@s. Por lo tanto, podríamos decir, tal y como se define en la Exposición de Motivos del proyecto, que el plan de parentalidad es “un instrumento para ordenar las cuestiones principales que afectan a l@s hij@s en la perspectiva de la separación de los progenitores y su continuada participación en el crecimiento y educación de aquéllos”. Y si alguien se preguntara a raíz de esto qué diferencia al convenio regulador del plan de parentalidad, podría responderse alegando que el convenio regulador constituiría el cajón de sastre de todos los acuerdos a los que puedan llegar los miembros de la pareja (matrimonio o pareja de hecho) al separarse (sobretodo de matiz económico y, hasta el día de hoy, familiar), mientras que el plan de parentalidad aparta los acuerdos respecto de l@s hij@s de ese cajón de sastre, colocándolos en un lugar exclusivamente para ellos, y dando, si cabe, aun más obligatoriedad a la obtención de un documento donde quede constante todo lo relativo al interés del hij@.

Este proyecto de ley es un proyecto que pone el caballo al trote hacia un movimiento que en el Estado español aun no se ha consolidado. De hecho, el Código Civil Español, aun y con sus reformas recientes, sigue tratando a la custodia compartida como medida excepcional que el juez sólo puede adoptar cuando los progenitores así lo acuerdan, o cuando una de las partes lo solicita y hay informe favorable del Ministerio Fiscal. Eso quiere decir que si un padre o una madre, pudiendo hacerlo, evita la custodia compartida de su hij@ (porque no quiera la custodia o porque quiera la custodia exclusiva), el juez difícilmente puede imponerla, aunque sea en interés del hij@, pues el Ministerio Fiscal difícilmente emitirá informe a favor de que un padre que rechaza esa custodia se encargue de su hij@ a la fuerza, a no ser que le otorgue, como éste pudiera haber pedido, la custodia exclusiva. Y, puestos a opinar, no es descabellado pensar que un progenitor que no quiere ser custodio va a ser menos responsable que el otro progenitor. Pero un pensamiento así supondría una presunción que en cualquier caso, resulta gravosa para el menor, que es quien menos culpa tiene. Por tanto, medidas tomadas como en la Ley sobre Autoridad Parental francesa, con la que un juez puede imponer la autoridad coparental aunque los padres no estén de acuerdo, serían adecuadas junto a otras medidas que sancionaran a esos progenitores por el incumplimiento de dicha autoridad coparental (custodia compartida). También la legislación brasileña de 2008 sobre custodia compartida dice en su artículo 1584 que “cuando no hay acuerdo entre padre y madre sobre la guarda del hij@, será aplicada, siempre que sea posible, la guarda compartida”. Otro ejemplo lo tenemos en la legislación sueca (Código de los Niños y los padres), donde se permite al tribunal que tome una decisión sobre la custodia compartida o sobre la disolución o no disolución de ésta, incluso aunque uno de los padres se oponga, siempre beneficiando al interés del menor. Este sería un caso parecido al español, pero hay una pequeña característica que provoca grandes diferencias, y es que la legislación sueca no somete la decisión de un juez a un informe favorable del Ministerio Público, aunque sí cuente con él. Por tanto, mientras que en España, un juez que quiere imponer la custodia compartida porque, pese a que uno de los progenitores no está de acuerdo y el Ministerio Fiscal emite informe en contra, advierte de las pruebas que él ha examinado, que es más beneficioso para el interés del hij@, no puede hacerlo, en Suecia no habría problema para ello. A esto hay que añadir, como ya hemos apuntado más arriba, a que a veces no es que el progenitor (mayoritariamente la madre) no esté de acuerdo en la custodia compartida porque no quiera cuidar a su hij@, sino porque reclama la custodia exclusiva. ¿Tan malo sería que en un caso como este, y aunque el Ministerio Fiscal no estuviera de acuerdo, el Juez diera la custodia compartida?
Otras legislaciones que abarcan el plan de parentalidad son las de:

- Alabama (, Code of Alabama, 1975, Acts 1996, Nº 96-520art. 30-3-153a).
- Michigan ( Child Custody Act, 722.26a).
- Illinois ( Illinois Marriage and Dissolution of Marriage Act, 750 ILCS 5/602.1)
- Kansas. (Kansas Statue No. 60, cap. 60 art 16.A)
- Canadá. (Special Joint Comité on Custody and Acces, Parlamento de Canadá, 1998).
- Suecia (Código del Niño y el Padre: adopción de un acuerdo que el Consejo de Bienestar Social debe aprobar).
- Italia (Legge sull’ Affidamento Condiviso).
- Etc.

_______________________________________________________

Primera imagen: Sin título, extraída de http://batiburrillo.redliberal.com

Segunda imagen: Custodiando, de Pablo Pino.

Tercera imagen: ¿Mamá o papá? ¡Mamá y papá! de Raul Albanece.

Cuarta imagen: Logotipo de la Asociación de Madres y Padres por la Coparentalidad.